Механизм установления содержания иностранного права.

В предыдущей главе мы рассмотрели стадию коллизионного регулирования, на которой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма во-обще, какая именно и к праву какой страны она отсылает; особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматри-ваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного права механизм их применения понятен. Однако если применению подлежат нормы ино-странного права у правоприменителя возникает вопрос: как установить содержание этого иностранного права и каковы юридические последствия, в случае если содержание этого права не будет установлено? Ответу на этот вопрос посвящена данная глава. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой право-применительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначаль-но знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная кол-лизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решён и применению подле-жит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанно-стью правоприменителя, которая возложена на него законом. Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федераль-ный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третей-скими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право. Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправо-вого отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизион-ная норма. Основы 1991 года в ст.157 определили ряд методов установления содержания норм, к которым относится: учёт официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. Указанные способы, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения не-обходимой информации об иностранном праве: обращение в установленном по-рядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за гра-ницей либо привлечение экспертов. Оговорено право сторон, участвующих в спо-ре, представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. В случае, если несмотря на усилия, предпринятые в соответ-ствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право. Данный подход характе-рен для стран континентальной правовой системы. Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отноше- ния к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавли-вать его содержание. Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятель-ствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обя-заны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм ино-странного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представлен-ные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого прави-ла. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обяза-тельные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, яв-ляется закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внима-ние. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной сторо-ной, то суд решает дело на основе английского права.25 Российское право предписывает правоприменителю применять нормы матери-ального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по это-му вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”). В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоя-тельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации. Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики. При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано бол-гарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: пред-ставленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в по-следние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не от-вергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустой-ки. Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Данное положе-ние в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закреп-ляет: “По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринима-тельской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны”.26 Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Мини-стерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или уч-реждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, диплома-тических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме. Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке за-просить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Ука-зом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6).27 В настоящий момент существует ряд нормативных актов, призванных регули-ровать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции ино-странных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениями, сохраняют юри-дическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. “О мерах по выполнению междуна-родных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголов-ным делам”; Инструкция “О порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке об-ращения за правовой помощью к этим учреждениям”, утверждённая Министерст-вом юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 года.28 Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры об оказании пра-вовой помощи, в которые часто включаются правила о предоставлении информа-ции о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отно-шениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключённая между госу-дарствами СНГ в 1993 г.29, предусматривает, что центральные учреждения юсти-ции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не будет уста-новлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяю-щие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Рос-сия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г. Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в про-цессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права. Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного норма-тивного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм ме-ждународного частного права во внутреннем праве каждого государства, что су-щественно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных во-просов.