Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

На результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы того права, к которому она отсылает. Это ино-странное право может предусматривать применение к данному отношению не сво-его, а иного права: страны, на основании коллизионной нормы которой иностран-ное право подлежит применению, или же третьей страны. Первый случай именует-ся в международном частном праве обратной отсылкой, второй - отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнитель-ные вопросы и механизм правового регулирования усложняется. Проблема обратной отсылки в отечественной юридической литературе до на-стоящего момента однозначно ещё не решена. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвящённых дан-ной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частного права. Наиболее подробно этот вопрос рассматривается в монографии В.М. Корец-кого “Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права”, третья часть которой посвящена обратной отсылке.18 Также данный вопрос освящён в работе советского учёного Ф.Б.Левитина, в которой высказывается рез-ко негативное отношение к этому правовому институту.19 Для понимания института обратной отсылки наиболее интересным является пример, приведённый В.М.Корецким, который в последующем стал хрестоматий-ным. После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в послед-ние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетво-ряли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 году, воз-ник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была оп-ределяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован-ным в момент смерти, то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву. Термин “обратная отсылка” (“renvoi”) ещё не был известен. Английский суд применил английское право и за-вещание было принято действительным.20 Интересен также пример, приведённый Л.А.Лунцем в своей работе по между-народному частному праву в 1970 году.21 В 1878 г. было рассмотрено наследствен-ное дело. После смерти некоего Форго - поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; за-вещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные род-ственники. По французскому праву наследование движимого имущества определя-ется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался проку-рор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследо-вания после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государ-ства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в ба-варском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование дви-жимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы по-нимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае “отослала обратно” к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследствен-ные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны. Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основопола-гающие, послужившие началом возникновения такого правового института как об-ратная отсылка. Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсыл-ки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает об-ратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать опреде-ление института обратной отсылки. Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к ино-странному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон. Так, если после смерти российского гражданина, проживающего последние не-сколько лет, например в Германии, возникли спорные наследственные отношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь п.1 ст.169 Основ 1991 г. (“Отношения по наследованию определяются по праву стра-ны, где наследодатель имел последнее место жительства”) должен будет выбрать немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако п.1 ст.25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследствен-ным отношениям право государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти. Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсыл-ка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств. Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассмат-ривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регули-рования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо россий-ского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятель-ности).22 Право двух государств претендует на применение. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым свя-занно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследо-вании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было по-казано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в приме-нении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник ин-ститут обратной отсылки. Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по соглашению между родите-лями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родителями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоян-ное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ре-бёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ - “При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государ-ства, гражданином которого является ребёнок”, - выбирает немецкое право, на ос-новании которого он должен решить все спорные вопросы.23 Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребё-нок имеет постоянное место жительства. Ребёнок проживает вместе с отцом в Ал-жире и, следовательно, следует применять алжирское право. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизион-ной нормой, применил бы алжирское право. Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных госу-дарств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Существует группа стран законы которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме. В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют её безого-ворочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большая часть государств, применяющих данный институт, пре-дусматривают какие-либо ограничения. Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым, отка-зываясь от применения отсылки к 3-му государству следуя из соображения целесо-образности. Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизи-онная норма выбрала иностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться. Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых кол-лизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. устанавливая, что приме-нимым законом для определения способности лица обязываться по векселю явля-ется национальный закон лица, добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст.2 Конвенции).24 Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммер-ческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международ-ном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно от-сылающее к материальному праву. В заключении вопроса отметим, что правовая практика большинства госу-дарств, применяющих институт обратной отсылки придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отно-шений принципа “автономии воли”, когда стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что мо-жет исказить волю сторон.