Оговорка о публичном порядке

В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако существуют и некоторые огра-ничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Нацио-нальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого пра-ва на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый ин-ститут международного частного права, называемый оговорка о публичном по-рядке (ordre public или public polici). Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которо-му отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих госу-дарств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о пуб-личном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье. Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении определённого времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституци-онному принципу равноправия мужчин и женщин. Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде норматив-ных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в слу-чаях, когда его применение противоречит основам государственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публич-ному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательст-во Российской Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Рос-сийской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нрав-ственности, ничтожна”. Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации, содер-жащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в россий-ском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формулировка “основы правопорядка”, которая сама нуж-дается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Россий-ской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя во-просы, представляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина. Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при по-пытке охарактеризовать содержание “публичного порядка”. Во-первых, это осно-вополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государст-ва; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в-третьих - конкретные инте-ресы государства или его членов; в-четвёртых, в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в “публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека. При обосновании применения оговорки о публичном порядке нарушением норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт отме-чают применение оговорки в случаях, “когда игнорируются фундаментальные кон-цепции справедливости в её английском понимании” и “когда нарушаются англий-ские концепции морали”.30 В мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: пози-тивная и негативная. Позитивная (именуемая по её происхождению “франко-итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда название “позитив-ная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка (выте-кающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: ино-странное право, которое следует применить по предписанию национальной колли-зионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна. В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке встреча-ется крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового института, опи-раясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полно-стью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и общей юрисдикции, в будущем всё ча-ще будут сталкиваться с иностранным правом. Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском суде г .Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения “Продинторг” (Москва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом арбитраже). Как уже было отмечено выше в российском праве применение оговорки о публичном порядке встречается достаточно редко. В связи с этим интересно рас-смотреть как решается этот вопрос в иностранном праве. Профессор С.К.Май в работе “Очерки общей части буржуазного обязательст-венного права”31 рассматривая наиболее важные моменты этой проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследствие фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их, недействительными по разным бур-жуазным правовым системам являются и договоры, предмет которых составляет действие, противоречащее “нравственным требованиям”, “добрым нравам” или “публичному порядку”. Что касается критериев: “нравственные требования”, “доб-рые нравы” или “публичный порядок”, то содержание этих критериев лишено ка-кой бы то ни было определённости. Они представляют собой наиболее яркий об-разец так называемых “каучуковых норм”, позволяющих суду вкладывать в них произвольное содержание. По английскому праву признание договора незаконным на основании норм общего права может иметь место в случаях, когда предмет договора отвергается общим правом как противоречащий публичному порядку. В подтверждение этого можно привести фундаментальную работу английского юриста Э.Дженкса, состав-ленную ещё в 1938 году - “Свод английского гражданского права”32. Автор упот-ребляет термин “Публичный порядок” в параграфах 105 и 106, касающихся неза-конных и безнравственных предметов сделки, а именно: “ Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнравственного действия или действия, считающегося противоречащим публичному порядку, не может служить основани-ем иска” (пар.105). В США публичный порядок - это термин, охватывающий основные принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан. Нормы американско-го законодательства содержат правила, по которым сделка признаётся незаконной по смыслу, если заключение договора или его исполнение является преступным, противоправным или иным образом противоречит “публичному порядку” (п.IV Свода договорного права США). Во французском гражданском законодательстве недействительность догово-ров вследствие недопустимости их предмета может вытекать из ст.6 ГК Франции, согласно которой в частных соглашениях не допускаются отступления от законов, затрагивающих публичный порядок. Нормы, предусматривающие недействительность договоров, противоречащих закону, содержатся в швейцарском обязательственном законе (ст.20), в австрий-ском всеобщем гражданском уложении (пар.879), в Гражданском кодексе Италии (ст.1418) и в японском гражданском кодексе (ст.90). Причём в швейцарском, авст-рийском и японских законах говорится вместе с тем о недействительности догово-ров, противоречащих добрым нравам. В рамках данного вопроса необходимо отметить ещё одну современную тен-денцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. По-зитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого вос-приняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд госу-дарств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную. Так, например, швейцарский Закон о международном частном праве 1987 года предусмотрел в своих нормах защиту “публичного поряд-ка” иностранного государства. Эта новация связанна с общей концепцией закона о применении “права наибольшей связи”, согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно приме-нить это другое право. Подобные новеллы привели к тому, что в ряде стран возникли идеи о сущест-вовании императивных норм, не являющихся частью “публичного порядка”, и ко-торые действуют независимо от собственных коллизионных норм. Однако такое мнение представляется спорным, так как они не могут действовать отдельно от “публичного порядка”, поскольку выражают оговорку о публичном порядке, кото-рая является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Они обе выражают концепцию “публичного порядка”. В российской правовой доктрине одним из первых исследователей значения императивной нормы в международном частном праве был О.Н.Садиков, заметив-ший, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнёс усиление защиты слабой стороны в дого-воре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н.Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.33 Новые тенденции в теории и практике международного частного права евро-пейских государств, связанные с “сверхимперативными нормами”, восприняты Модельным ГК, название статьи которого показательно - “Применение коллизион-ных норм” (ст.1201), а также ст.1317 раздела VII Третьей части ГК РФ. Из смысла правил, предусмотренных статьями становится понятно, что речь идёт не о всех, а только об императивных нормах. Так, в первой части ст.1317 ГК РФ предписыва-ется применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избранно иностранное право. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: 1) нормы, в которых прямо это указанно; 2) нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Вторая группа - это безусловно позитивная оговорка о публичном порядке. Первую группу также можно отнести к данной категории, поскольку в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна при- меняться всегда. Такие нормы в российском праве имеются. Например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок, (предусмотренная ст.165 Основ 1991 г.; ст.162 ГК РФ); ряд требований предъявляемых к условиям заключения брака (ст.156 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идёт о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, в Третьей части ГК РФ закрепляется позитивная оговорка о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой призвана защищать российский правопорядок и законные интересы. В завершении этого вопроса хотелось бы обратить внимание на ряд моментов, способствующих разрешению некоторых вопросов, затрагивающих публичный порядок. Прежде всего предпринимателям, участникам внешнеэкономических отношений хотелось бы пожелать, чтобы они более грамотно выражали свою волю в заключаемых договорах, избегали включения в арбитражные оговорки рассмотрение споров, которые могут оказаться “неарбитральными”, то есть не подлежащими рассмотрению в арбитражном порядке, по применимому к внешнеторговому контракту материальному праву, так как это может послужить правовым основанием к оспариванию арбитражного решения или к его недействительности и отмене государственным судом страны исполнения. В случае если спор будет рассматриваться на территории контрагента необходимо ознакомиться с понятием публичного порядка в стране исполнения арбитражного решения. Эти достаточно простые на взгляд автора предложения помогут избежать нега-тивные последствия, которые могут возникнуть в связи с применением судами раз-личных государств собственных принципов публичного порядка.