БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Одним из способов обеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия. Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное уч-реждение или страховая организация (гарант ) дает по просьбе другого лица (принципа-ла ) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару ) в соот-ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представ-лении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и международ-ного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юри-дические термины, широко применяемые в международной практике. Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рас-сматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отли-чие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., ус-танавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом. В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требова-нию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неиспол-нения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кре-дитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом. Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других спо-собов обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банков-ской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим ли-цом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у по-тенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицен-зии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсут-ствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципа-лом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к га-ранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве. Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством га-ранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспе-ченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не за-висит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение испол-нения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обяза-тельство (ст. 370 ГКРФ). В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефи-циара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обя-зательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания опреде-ленного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бе-нефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовле-творении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по ис-течении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало извест-но, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ). В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односто-ронним волеизъявлением бенефициара. Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской га-рантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принци-палом (п. 2 ст. 369 ГКРФ). Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контр-агента (гарантия через посредство банка). Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия, можно выделить несколько видов банковской гарантии: - гарантии твердого предложения товара; - гарантии платежа; - гарантии поставки; - гарантии предоставления (займа, товара); - гарантии возврата авансовых платежей; - налоговые, таможенные, судебные гарантии. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторон-нее обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспече-ния исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед га-рантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под понятием гарантийного случая под-разумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефи-циара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы. В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознагражде-ние гаранту обязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглаше-нию сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном со-отношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гаранти-ей обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или не-надлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ). Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме. Доказательством заключения договора банковской га-рантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гаран-тийного соглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром. Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Кроме того, эти доку-менты должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отка-зать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ). По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента вы-дачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефи-циара), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора. Кроме того, гарант обязан: • без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и пере-дать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ); • рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ); • немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ); • уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже ис-полнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ); • удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ); • гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ). В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия являет-ся безотзывной, если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требова-ния принципалу, нельзя. На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требова-ния, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефи-циару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотрено иное (ст. 372 ГКРФ). Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит положе-ний, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответст-венно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если прин-ципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедли-вости его возражений. Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших меж-ду принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате га-рантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом прило-женных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства оз-начает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответст-венности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость испол-нения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бене-фициаром: - возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине измене-ния основного обязательства; - частичного или полного его исполнения принципалом; - прекращения его по иным обстоятельствам. Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических по-следствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГКРФ). Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимо-стью от основного обязательства, она все же является обязательством дополнительного ха-рактера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникаю-щее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской га-рантии: 1) поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является суще-ствование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром); 2) основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обяза-тельству. Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об от-казе в удовлетворении исковых требований бенефициара. Именно поэтому при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен оз-накомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии. Заключая договор банковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его прекращения, как: - перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было по-лучено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ); - отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение. Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обес-печением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что мо-жет послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств. Можно ожидать появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бе-нефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребо-вать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иное не предусмотре-но договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства га-ранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ). Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основания прекращения банковской гарантии: 1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; 4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобо-ждении гаранта от его обязательств. Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают с гарантией, установленной ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210). Но в ГК 1964 г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений, так как при кредитовании она предоставлялась гаранту вы-шестоящим органом принципала. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхо-вания. Однако наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения ис-полнения другого обязательства, например, кредитного договора. По общему правилу дого-вор страхования – самостоятельный договор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора, когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика пока-зывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банков-ской гарантии, остаются весьма актуальными. Приведем несколько примеров из судебной практики. Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения испол-нения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест за-местителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г. Арбитражного суда Уд-муртской Республики по делу №14/75. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее. Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03 марта 1995 г. о пре-доставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03 июня 1995 г. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Ин-котрансбанка выдана банковская гарантия от 02 марта 1995 г. со сроком действия три меся-ца с момента ее выдачи. Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный суд Удмуртской Респуб-лики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гаран-тии от 02 марта 1995 г. Решением от 19 сентября 1995 г. в удовлетворении исковых требований отказано. По-становлением апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. решение суда оставлено без изменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановле-ния не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федера-ции предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требова-ния «Ижмашбанка». Рассмотрев протест, Президиум ВАС РФ не находит оснований для его удовлетворения. В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03 июня 1995 г., а срок действия банковской гарантии истекал 02 июня 1995 г., то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействи-тельной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75 оставить без измене-ния, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовле-творения. Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указа-ли такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства. Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бене-фициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказы-вают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, сви-детельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для об-ращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. №5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией «Вос-ток» был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана банковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполнения прин-ципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ «Аскания Траст») определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства по воз-врату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кре-дита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нота-риате, утвержденного ВС РФ 11 февраля 1993 г. №4462-1, а также п. 3 разд. II Перечня до-кументов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на ос-новании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвер-жденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. №171, бенефици-ар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнитель-ной надписи нотариуса недействительной. Решением арбитражного суда иск был удовле-творен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обяза-тельств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денеж-ную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банков-ской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обяза-тельства. Как видно из обозначенных примеров, применение на практике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями, связанными, как правило, с ошибочным пред-ставлением сторон о самой сущности банковской гарантии. В обоих случая банки-гаранты фактически не являлись гарантами надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. В первом случае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действия гарантии, во втором – гарант отказался удовлетворить правомерные требо-вания бенефициара. Такое недобросовестное отношение гарантов к выполнению своей обеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняет некото-рую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательских отношений. Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболее надежной защитой пред-принимательских договоров. Думается, что с развитием банковской системы обеспечения обязательств подобные ка-зусы утратят свою актуальность, а банковская гарантия как способ обеспечения обяза-тельств обретет широкое применение в практике делового оборота.